POSITIVISMO JURIDICO E DIREITO NATURAL

O DIREITO NATURAL METAFÍSICO-RELIGIOSO

A concepção de um direito supra-real nasce com a visão geocêntrica da antiga filosofia grega quando então iusnaturalismo era pois cosmológico, ou seja, direito oriundo da própria essência do universo. Temos nesta fase os romanos influenciados pela sabedoria grega, tais como Ulpiano e Justiniano.

Já na passagem da história antiga para a média, nasce a segunda forma de iusnaturalismo, o teocêntrico; já nesta fase são enormes as influências religiosas - fato este que encontra correspondência na filosofia geral -, a fonte reveladora agora, então, é Deus; e o direito que não fosse conforme iusnaturalismo, ou não seria direito ou seria nulo.

Numa terceira versão temos o iusnaturalismo antropocêntrico, com efeito, já é então o homem que vem de assumir o papel de criador de todo o direito, porém, ainda com respaldo em algo que não é tão-somente sua vontade livre (positivismo), a esta fase corresponde a tomada de consciência do homem naquele sentido que Virgílio Ferreira(1) divisou: o homem é no reino da criação, não apenas o rei, mas largamente o verdadeiro criador". Era o homem, sobretudo, se libertando das imposições místicas.

Parece correto concluir-se que a idéia de direito natural, que surgiu juntamente com a antiga filosofia grega (cosmológica), não teve seu berço em Roma, visto que o velho direito romano partiu da noção de exclusividade nacional, fundada no princípio da Civita romana (cidadania romana). Paulatinamente, o jus civile foi-se transformando em jus gentium, baseado já no princípio da libertas (homem livre). Coma a cultura romana tornada greco-latina e com a profunda interferência helênica (em Cícero, por exemplo), nasce nos latinos a idéia de direito natural (deus, natureza). É interessante notar, neste contexto, que Platão (A República) já tratava, em meio a uma restrita discussão política (fundação das cidades), de uma teologia, não como nós hoje a entendemos, mas como parte de sua ciência política. Assim, pois, este novo deus, era mero recurso político (a medida das medidas), um padrão ético pelo qual organizar-se-iam as cidades.

Sob o influxo da filosofia, o direito romano, evoluindo do cidadão romano para o homem liberto, chega ao homem em geral, como sujeito de Direito. Essa desnacionalização do direito romano, e a conseqüente naturalização, foi resultante de uma época de forte influência da cultura grega e do crescimento do império romano, que impunha a paulatina abertura da restrita sociedade romana até o ponto da societas humans.

O DIREITO NATURAL METAFÍSICO-RELIGIOSO

A chamada doutrina do direito natural, segundo Kelsen, é uma doutrina idealista-dualista do direito. Posto que ela distingue, ao lado do direito real, isto é, do direito positivo decorrente do homem e portanto mutável, um direito ideal, natural, que identifica-se com a justiça.

A natureza - geral (iusnaturalismo cosmológico) ou do homem em particular (iusnaturalismo antropocêntrico) - funciona como autoridade normativa, isto é, legiferante; logo, quem age conforme seus preceitos, age justamente. Estes preceitos são, pois, imanentes

O DIREITO NATURAL

A chamada doutrina do direito natural, segundo Kelsen, é uma doutrina idealista-dualista do direito. Posto que ela distingue, ao lado do direito real, isto é, do direito positivo decorrente do homem e portanto mutável, um direito ideal, natural, que identifica-se com a justiça.

A natureza - geral (iusnaturalismo cosmológico) ou do homem em particular (iusnaturalismo antropocêntrico) - funciona como autoridade normativa, isto é, legiferante; logo, quem age conforme seus preceitos, age justamente. Estes preceitos são, pois, imanentes à natureza. Assim, através de cuidadosa análise, pode-se deduzir da natureza, ou seja, podem ser encontrados ou, por assim dizer, descobertos tais preceitos na própria natureza (podem ser conhecidos).

Não são essas normas, como as do direito positivo, posta pela vontade humana, arbitrária e, portanto, mutáveis; mas sim normas que já nos são dadas pela natureza anteriormente a toda a sua possível fixação por atos de vontade humana, normas por sua própria essência invariáveis e imutáveis.

Se por natureza entende-se realidade empírica do acontecer fáctico, então uma doutrina que afirme poder-se deduzir normas da natureza, está assentada num inexplicável erro lógico fundamental. Com efeito, essa natureza é um conjunto de fatos que, pelo princípio da causalidade, estão ligados uns aos outros e assim, melhor dizendo, essa condição fáctica subjacente é um ser, e de um ser não se pode inferir um dever-ser, da mesma forma que de um fato não se pode concluir uma norma. Não pode estar esta imanente ao ser, um dever-ser, que é um juízo de valor.

Só do confronto entre ser e dever-ser, entre fato e normas, podemos apreciar e valorar a realidade focalizada, qualificando-a. Enfim, dos fatos não surgem as normas, tampouco da realidade os valores. Realidade e valor radicam em domínios diversos.

A natureza não é imutável, donde, então, a imutabilidade da norma que domina toda a doutrina do direito natural?

Neste passo, transforma-se a regra do ser em norma do dever-ser, imputando desavisadamente um juízo de valor à realidade. De onde provém esta concepção naturalista do Direito? Certamente de origem metafísico-religiosa.

Destarte, a natureza (a realidade) sendo obra de uma autoridade transcendente (Deus), tendo ela uma valor moral absoluto, e sendo todo dever da natureza presidido por essa autoridade infalível, conclui-se que a lei natural é oriunda dessa fonte absoluta; daí, pois, o direito natural ser identificado com a justiça deste direito (o direito justo).

Esta visão naturalística do Direito leva-nos a uma concepção teleológica desta natureza, e o fim da natureza só pode ser pensado com a idéia de um ser promotor de tudo. Cícero já ensinava que o direito da natureza, que difere do direito positivo (real) de Roma ou Atenas, é eterno e imutável, tem Deus o seu autor e seu juiz (A República), e assim o direito seria reduzido a simples capítulo da teologia.

O PROCESSO

“Todo processo é julgado pelos advogados antes de sê-lo pelos juízes, assim como a morte do doente é pressentida pelos médicos, antes da luta que estes sustentarão com a natureza e aqueles com a justiça” Balzac (1799-1850)