Enquanto isso no Brasil...

DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ RAFAEL GONÇALVES DE PAULA NOS AUTOS DO PROC Nº 124/03 - 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas/TO:
A Escola Nacional de Magistratura incluiu, nesta sexta feira (30/06), em seu banco de sentenças, o despacho pouco comum do Juiz Rafael Gonçalves de Paula, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas, em Tocantins.
A entidade considerou de bom senso a decisão de seu associado, mandando soltar Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues Rocha, detidos sob acusação de furtarem duas melancias:
DECISÃO
'Trata-se de auto de prisão em flagrante de Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues Rocha,que foram detidos em virtude do suposto roubo de duas (2) melancias. Instado a se manifestar, o Sr. Promotor de Justiça opinou pela manutenção dos indiciados na prisão.
Para conceder a liberdade aos indiciados, eu poderia invocar inúmeros fundamentos: os ensinamentos de Jesus Cristo, Buda e Gandhi, o Direito Natural, o princípio da insignificância ou bagatela, o princípio da intervenção mínima, os princípios do chamado Direito Alternativo, o furto famélico, a injustiça da prisão de um lavrador e de um auxiliar de serviços gerais em contraposição à liberdade dos engravatados e dos políticos do mensalão deste governo, que sonegam milhões dos cofres públicos, o risco de se colocar os indiciados na Universidade do Crime (o sistema penitenciário nacional)...
Poderia sustentar que duas melancias não enriquecem nem empobrecem ninguém.
Poderia aproveitar para fazer um discurso contra a situação econômica brasileira, que mantém 95% da população sobrevivendo com o mínimo necessário, apesar da promessa deste Presidente que muito fala, nada sabe e pouco faz.
Poderia brandir minha ira contra os neo-liberais, o consenso de Washington, a cartilha demagógica da esquerda, a utopia do socialismo, a colonização européia...
Poderia dizer que George Bush joga bilhões de dólares em bombas na cabeça dos iraquianos, enquanto bilhões de seres humanos passam fome pela Terra...
E aí? Cadê a Justiça nesse mundo?
Poderia mesmo admitir minha mediocridade por não saber argumentar diante de tamanha obviedade.Tantas são as possibilidades que ousarei agir em total desprezo às normas técnicas. Não vou apontar nenhum desses fundamentos como razão de decidir...
SIMPLESMENTE MANDAREI SOLTAR OS INDICIADOS.. .
QUEM QUISER QUE ESCOLHA O MOTIVO!
Expeçam-se os alvarás de soltura. Intimem-se'.
RAFAEL GONÇALVES DE PAULAJuiz de Direito

CIRCO E PÃO

“Na dúvida, arquiva-se, tranca-se a Ação Penal ou absolve-se (in dubio pro reo), e nunca se processa, pronuncia-se ou condena-se (in dubio pro societate).
As garantias individuais são direitos concretos que prevalecem ante as abstrações (in dubio pro societate), estas servem ao direito autoritário, aos regimes antidemocráticos ou aos governos ditatoriais.
Não se pode permitir que nos regimes democráticos as abstrações “em nome da sociedade” venham destruir o sistema jurídico humanitário positivo, para dar lugar a um odioso direito repressivo, onde o Estado condena e acusa sem provas concretas” [1]
[1] Cândido Furtado Maia Neto – Promotor de Justiça do Estado do Paraná

Em linhas gerais, temos que no Brasil o sistema processual penal foi codificado às luzes fascistas da Era Vargas em confronto com uma Constituição Federal garantista, que consagrou como fundamento do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana e elevou o dogma de princípio maior, dentre outros, a presunção do estado de inocência.

Segundo os fundamentos da teoria do garantismo, magnificamente tratados na obra Derecho y Razón – teoria del garantismo penal, de LUIGI FERRAJOLI, somente se pode conceber o exercício do ius puniendi estatal se assegurada a tutela dos direitos fundamentais.

Dois fatores conferem especial relevância ao estudo dos limites do ius puniendi.

Em primeiro lugar, os drásticos efeitos da intervenção penal, seu impacto destrutivo e irreversível e os elevadíssimos custos sociais da "cirurgia penal".

Em segundo lugar, a vocação intervencionista do Estado, sobretudo o social, que potencializa a sua presença assim como o emprego de toda sorte de meios eficazes para resolver os conflitos e dirigir a convivência social.

Em outras palavras:

A atuação punitiva do Estado é qualitativamente drástica e quantitativamente intensa

É imprescindível, portanto, buscar um ponto de equilíbrio entre o dever do Estado de punir e o dever desse mesmo Estado de respeitar as garantias individuais constitucionalizadas.

É exatamente nesse dilema que surge o conflito efetividade x normatividade, ressaltado por Ferrajoli.

De nada adianta, em síntese, existir uma Constituição Federal garantidora de direitos fundamentais se, na prática, essas garantias são atropeladas pela aplicação de normas e conceitos oriundos de um sistema falido e de conotação antidemocrática.

Nesse sentido, salta aos olhos a aplicação, infelizmente ainda comum nos meios forenses, do in dubio pro societate para dar início a ações penais públicas e privadas sem razoável conjunto probatório, na esperança de que possam ganhar robustez na instrução processual.

A regra, portanto, seria: na dúvida, processa-se.

Se, até o final da instrução, permanecer a dúvida, absolve-se.

Será que tal orientação está de acordo com o processo penal garantista? Como compatibilizá-la com o princípio da presunção do estado de inocência?
Por que o in dubio pro reo só pode ser aplicado no final do processo, quando se sabe que o processo, em si, já é uma pena?

A princípio, a resposta a tais questionamentos somente pode ser encontrada caso se admita que a interpretação pelo in dubio pro societate, definitivamente, não está conforme o texto constitucional.

Nesse sentido, primorosa é a lição de AURY LOPES JR., ao afirmar que:

-“também é importante desmascarar o frágil argumento de que no momento de admissão da denúncia exista uma presunção de in dubio pro societate. Não só não existe no plano normativo tal previsão, como, se existisse, seria inconstitucional, pois, ao afirmar que na dúvida deve-se proceder contra uma pessoa, estaríamos retirando o manto de proteção constitucional da presunção de inocência”.
Como bem identificou o autor mencionado, é oportuno que se diga, inicialmente, que – apesar do in dubio pro societate se identificar perfeitamente com o modelo autoritário do Código de 1941 – em nenhum momento foi ele previsto de forma expressa na lei.

Com efeito, o art. 41, do C.P.P., que trata dos requisitos da denúncia e da queixa, dispõe que a exordial da ação penal “conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias”.

Ora, se o autor da ação precisa narrar o fato criminoso de forma circunstanciada deve ter, naturalmente, provas suficientes para tanto.

É o que AFRÂNIO JARDIM chama de “suporte probatório mínimo”, salientando: “torna-se necessária, ao regular exercício da ação penal, a sólida demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária”.

Infelizmente, muitas acusações temerárias e vazias são levadas a cabo, na falsa premissa de que a dúvida deve prevalecer em favor da sociedade, ainda que para isso, exponha-se o réu ao constrangimento indevido de um processo penal, com toda a carga estigmatizante que o acompanha.

É imperioso salientar que não se está aqui a pregar a necessidade da certeza para ajuizar a ação penal, até porque esta sempre será relativa. O que se pretende é minimizar os males que a dúvida traz ao sujeito passivo da relação processual. E qual o limite da dúvida?

Com maestria, AURY LOPES JR.- ao tratar dos sistemas de investigação preliminar no processo penal - destaca que referida fase pré-processual (no Brasil, representada pelo Inquérito Policial) deve funcionar como um “filtro” para evitar acusações infundadas.

Afirma o autor que o filtro processual é necessário em razão de três fatores: o custo do processo (incluindo-se, aqui, as penas processuais), o sofrimento que causa para o sujeito passivo e a estigmatização social e jurídica que gera.
CARNELUTTI, citado por Lopes Jr., ensina que:

“...enquanto a investigação deve se prender somente ao juízo de mera possibilidade, a ação penal, para ter início, exige mais do que isso, exige efetiva probabilidade. Possibilidade significa que as razões favoráveis e desfavoráveis à hipótese (imputação) são equivalentes; enquanto a probabilidade indica uma predominância das razões positivas (em favor da acusação) sobre as negativas”.

Total razão assiste ao insigne processualista.

Acusações injustificadas, com base no in dubio pro societate, possuem um efeito criminógeno espetacular. Além de submeter o imputado ao constrangimento natural do processo penal, ainda o expõe a outras conseqüências mais drásticas, verdadeiras penas processuais, como v.g., as prisões cautelares e os assédios da mídia sensacionalista que se alimenta de escândalos e muitas vezes sequer espera a formalização da acusação, promovendo uma execração pública do investigado antes mesmo de existir processo.

Nas palavras de Américo Taipa de Carvalho, renomado penalista lusitano, tem-se que:

"condenar alguém, havendo dúvida razoável sobre a verificação de um elemento constitutivo de uma causa de justificação (tipo justificador), é, humana e jurídico-penalmente, tão inadmissível e injusto como considerar e dar como provada (e, assim, condenar) a prática do fato típico (tipo legal em sentido estrito), apesar de existir e permanecer dúvida razoável sobre a verificação de um elemento do respectivo tipo legal. Por outras palavras: é tão injusto condenar alguém, havendo dúvida razoável sobre a justificação do fato típico como condenar alguém, havendo dúvida razoável sobre a tipicidade da conduta. Tal como no primeiro caso, também, no segundo, há dúvida sobre a ilicitude do fato; donde que a solução não pode deixar de ser senão a imposta pelo princípio in dubio pro reo"


Arremate conclusivo sobre o assunto vem de Figueiredo Dias:
"O princípio "in dubio pro reo" aplica-se sem qualquer limitação, e portanto não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude (v. g. a legítima defesa). A persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de atuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à conseqüência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido. Não assiste, deste modo, qualquer parcela de razão ao STJ quando afirma, no seu Acórdão de 14 de Julho de 1971, que tratando-se duma causa justificativa do fato, é ao réu que cabe alegá-la e prová-la" (Direito Processual Penal, 1974, pp. 21 1-9).

Agora, de acordo com a doutrina de Ferrajoli, que é o máximo expoente do garantismo, aprendemos que no sistema penal onde que a pena fica excluída da incerteza e da imprevisibilidade de sua intervenção se tem a certeza de que não se pode condenar alguém tão somente em decorrência de uma presunção ou de uma dúvida.

O juiz, destarte, já não pode ser concebido como a boca da lei (la bouche de la loi), nem tampouco como a boca do Direito, mas sim, como a boca dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo positivados na lei, na Constituição e no Direito humanitário internacional.

Enquanto isso, o povo se alimenta se circo e pão.

COMER BRIGADEIRO PODE, MAS, COMER CORONEL NÃO PODE

Dono de lanchonete é preso por batizar sanduíches como patentes militares. Veja a confusão."Em Penedo, comer brigadeiro pode, mas comer coronel, está proibido" Dono de lanchonete é preso por batizar sanduíches como patentes militares Para o dono de uma lanchonete de Penedo, a 170 km de Maceió (AL) tratava-se de uma estratégia de marketing. Para o comandante da Polícia Militar na cidade, era uma ofensa à corporação. E assim, por batizar os sanduíches da casa com patentes militares, Alberto Lira, 38 de idade, dono da lanchonete Mister Burg, acabou detido por ordem do comandante da PM local. Afinal, entendeu o militar, não ficaria bem alguém chegar na lanchonete e pedir: "quero um coronel mal passado". Ou sair de lá dizendo: "acabei de comer um sargento".Na delegacia foi lavrado boletim de ocorrência e, face ao tumulto havido, a casa comercial fechou durante algumas horas. Como o delegado de plantão entendeu que não havia motivo para prisão, Lira foi liberado horas mais tarde. Os cardápios da lanchonete foram recolhidos para avaliação e a casa reaberta em seguida. Aproveitando-se da inesperada repercussão, a lanchonete quer manter o cardápio que desagrada a PM.A casa oferece lanches como o "coronel" (que é o filé com presunto) e o "comandante" (um prato com calabresa frita) etc. A brincadeira foi demais para o parco humor da Polícia Militar que diz que os nomes dos pratos provocavam chacotas e insinuações contra os policiais entre os moradores da cidade de 60 mil habitantes. Lira, o dono da lanchonete, diz que não teve nem tem nenhuma intenção de brincar ou ofender a corporação. O cardápio - garante o dono da lanchonete - pretendia ser uma homenagem à hierarquia militar. O prato mais caro era o "comandante". O comerciante contratou ontem (15) o advogado Francisco Guerra, para entrar com uma denúncia por abuso de autoridade contra o comandante local da PM e uma ação reparatória por dano moral contra o Estado de Alagoas. Nela vai salientar que não existe nenhum texto legal que impeça um restaurante de incluir, no seu cardápio, "lula à milanesa", "filé a cavalo" ou "coronel mal passado" etc. O advogado já pediu habeas corpus preventivo para evitar outra detenção de seu cliente. A peça sustenta que "se o argumento do comandante fosse válido, nenhuma festa de criança poderia ter brigadeiro".Como se sabe, brigadeiro - além de ser a mais alta patente da Aeronáutica - é também o nome do docinho obrigatório em aniversário de crianças. "Em Penedo, comer brigadeiro pode, mas comer coronel, está proibido" - ironizam os advogados da cidade.

LEI SECA E APREENSÃO DA CARTEIRA

De acordo com o artigo 165, do Código de Transito Brasileiro, o documento de habilitação será recolhido sendo certo que de acordo com o Desembargador Arnaldo Rizzardo , 4ª ed, 2002 og. 554 e 555.

“Não cabe a apreensão enquanto ocorre o processo. Unicamente após o julgamento é que se aplica a suspensão, apreendendo-se a habilitação, na linha da jurisprudência, pronunciada pelo Tribunal Regional da 4ª Região: “A lei prevê, em caso de embriaguez, a apreensão da CNH, pela autoridade de trânsito, como medida administrativa. Tal medida não substitui, porém, o necessário procedimento administrativo, com vistas à imposição da penalidade de suspensão do direito de dirigir. Nesse procedimento, é necessário que se assegure, antes que tenha efeito a penalidade, o necessário direito de defesa, não sendo legítima a manutenção da CNH apreendida até o julgamento da consistência do auto da infração e enquanto perdurar o procedimento administrativo, pois tal procedimento configura a imposição da própria penalidade, sem o devido processo legal”

Sobre este ponto de vista, entendemos com a devida vênia, ser justo o recolhimento do documento de habilitação, como medida cautelar, especialmente para situações como embriaguez, desde que o fato esteja devidamente comprovado no momento.

A Carteira Nacional de Habilitação deverá ser devolvida à seu titular, tão logo comprovadas condições físicas e/ou psicológicas, de modo à não ser oferecer risco ao trânsito, sendo então, posteriormente, instaurado o necessário procedimento administrativo que suspenderá, ou não, o direito de dirigir do condutor/infrator.

“Somente após decisão definitiva da autoridade impondo a penalidade, da qual não caiba nenhum recurso administrativo, é que pode ser executada a suspenção do direito de dirigir, cujo prazo inicia a partir da apreensão da Carteira de Habilitação. Essa apreensão jamais poderá ocorrer antes da decisão definitiva impondo a penalidade.”

É certo que as penalidades prevista no Código de Trânsito Brasileiro, em especial as que se referem ao documento de habilitação, devem ser aplicadas, e bem aplicadas, porém, sem exagero desde que observado os princípios constitucionais e o devido processo legal, para que desta forma, atenda ao objetivo principal desta lei; fazer justiça nas coisas da administração de trânsito.
Conforme entendimento doutrinário:

No dizer das Ordenações Filipinas, ''a prova é o farol que deve guiar o juiz nas suas decisões'' (Liv. III, Tít. 63) sobre as questões de fato." (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2000:347)

Fernando da Costa Tourinho Filho:

"Prova é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. Entende-se, também por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos." (2003, p. 215).

Com efeito, o Pacto de São José da Costa Rica, em seu art. 8º, I, estabelece o princípio da presunção de inocência ou do estado de inocência, em sua dimensão real, ao asseverar que:

"Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa".

É entendimento de WEBER MARTINS que, citando GIUSEPPE BETIOL, assim asseverou: "A presunção de nasceu como idéia força a influir no psiquismo geral, no sentido de fixar a imagem de um processo que não estivesse a serviço da tirania, mas que, ao contrário, desse ao acusado as garantias da plena defesa. Estabelecendo que o absolvido por falta de prova era presumido inocente, a regra atingia sua finalidade prática, como idéia-força, sem subverter a lógica. Pois uma coisa é declarar que não se considera culpado quem não foi condenado, como o fizeram os escritores medievais, e outra, bem diferente, é afirmar que o réu se presume inocente até que seja condenado."

Este princípio constitucional é entendido hodiernamente, no magistério de FLORIAN, citado por MIRABETE 07, segundo a concepção de que "existe apenas uma tendência à presunção de inocência, ou, mais precisamente, um estado de inocência, um estado jurídico no qual o acusado é inocente até que seja declarado culpado por uma sentença transitada em julgado. Por isso, a nossa Constituição Federal não ‘presume’ a inocência, mas declara que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII), ou seja, que o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado. "

Portanto, verifica-se a inversão do seu ônus, da qual deve desimcubir-se a acusação, pois, conforme ensina ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, as presunções "importam na dispensa do referido encargo de quem as tem e a seu favor. Assim, incumbindo ao acusador a demonstração da culpabilidade do acusado, qualquer dúvida sobres os fatos argüidos deve levar à absolvição; neste ponto, o princípio examinado confunde-se com a máxima "in dubio pro reo".

Se tem, portanto, que ja cansamos de medidas paliativas ou de puro impacto uma vez que; sem o devido processo legal o condutor de veículo que o conduz, com grau etílico acima do permitido, não perde o direito de ter consigo sua carta de habilitação.

Melhor seria, sob meu despretensioso ponto de vista, que em vez de toda esta publicidade e importancia que se deu à nova Lei o Código Nacional de Transito fosse revisto mesmo porque ali se poderia ter um codex à altura de nossas necessidade, não com penas exaustivas, mas, sim com medidas coercitivas, administrativa inclusive, que retirasse de circulação aquele que vem a delinguir, mas, em um intrumento onde se arrisca, inclusive, uma nova apenação para o crime de morte sendo que o Código Penal já delineou a curvatura da árvore, feito ao toque de caixa, somente se sabe que nosso povo arrumará uma forma de burlar a Lei mesmo porque, diante de tantos paradigmas as lacunas nada mais serão do que lacunas. É uma pena.